Jau iepriekš ir vairākkārtīgi rakstīts par to, kas ES fondu finansējuma saņēmējiem būtu jāievēro plānojot un veicot iepirkumu, lai īstenotā projekta ietvaros saņemtu 100 % Eiropas Savienības (turpmāk – ES) fondu finansējumu. Tomēr ne mazāk svarīgi kā izvairīties no gadījumiem, kas var tikt interpretēti kā neatbilstoši publisko iepirkumu regulējošajiem tiesību aktiem, ir cīnīties ar sekām, kas šādu pārkāpumu gadījumos iestājas. ES fondu finansējuma saņēmējiem šādas sekas parasti ir finanšu korekcija noteiktā procentuālā apmērā1, kas veido neatbilstoši veiktos izdevumus.
1. Juridiskais pamats pirmspārbaužu veikšanai un vēlamās izmaiņas
Iepirkumu pirmspārbaužu veikšana ir viens no instrumentiem, lai savlaicīgi novērstu pārkāpumus ES fondu finansējuma saņēmēju rīkotajās iepirkumu procedūrās pirms iepirkumu līguma noslēgšanas, tādējādi mazinot neatbilstoši veikto izdevumu risku2.
Pirmspārbaužu veikšanas tiesisko pamatu nosaka Eiropas Savienības struktūrfondu un Kohēzijas fonda vadības likums un Ministru kabineta noteikumi nr. 419 „Kārtība, kādā Eiropas Savienības struktūrfondu un Kohēzijas fonda vadībā iesaistītās institūcijas nodrošina plānošanas dokumentu sagatavošanu un šo fondu ieviešanu” (turpmāk – MK noteikumi nr. 419). Saskaņā ar šo noteikumu 32. punktu iepirkuma dokumentācijas pārbaudi un iepirkuma procedūras norises pārbaudi veic atbildīgā iestāde, sadarbības iestāde vai Iepirkumu uzraudzības birojs (turpmāk ‒ IUB) līdz iepirkuma līguma noslēgšanai. Saskaņā ar MK noteikumiem nr. 419, IUB veic pirmspārbaudes: 1) iepirkumos, kuros paredzētā publisko būvdarbu līguma summa pārsniedz 1 422 800 euro; 2) ar lielajiem projektiem saistītajos iepirkumos; 3) iepirkumos, par kuriem tiek publicēts paziņojums ES Oficiālajā vēstnesī, un tikai tiem finansējuma saņēmējiem, kas ir pasūtītājs PIL izpratnē. Finansējuma saņēmējiem, kas iepirkumu veic MK noteikumu nr. 299 „Noteikumi par iepirkuma procedūru un tās piemērošanas kārtību pasūtītāja finansētiem projektiem” kārtībā, pirsmpārbaudes veic sadarbības vai atbildīgā iestāde3.
Saskaņā ar MK noteikumiem nr. 419, pamatojoties uz pārbaužu rezultātiem, atbildīgā iestāde, sadarbības iestāde vai IUB piecu darbdienu laikā pēc pirmspārbaudes veikšanas sagatavo vienu no šādiem atzinumiem:
- pozitīvu atzinumu – ja ES fonda projekta iepirkumā nav konstatēti pārkāpumi vai konstatētie pārkāpumi nav būtiski un nevar ietekmēt lēmumu par iepirkuma tiesību piešķiršanu;
- atzinumu ar iebildumiem – ja ES fonda projekta iepirkumā ir konstatēti pārkāpumi, bet tos ir iespējams novērst iepirkuma procedūras laikā;
- negatīvu atzinumu – ja ES fonda projekta iepirkumā ir konstatēti tādi pārkāpumi, kurus nav iespējams novērst uzsāktās iepirkuma procedūras laikā un kuri var ietekmēt lēmumu par iepirkuma tiesību piešķiršanu.
Esošā regulējuma būtiska nepilnība ir tāda, ka ir noteikts termiņš atzinuma sagatavošanai pēc pirmspārbaudes, bet nav noteikts pašas pārbaudes veikšanas ilgums. Šī iemesla dēļ praksē atzinums, piemēram, no IUB par iepirkuma dokumentācijas pārbaudi visbiežāk tiek saņemts pašā pēdējā brīdī tieši pirms piedāvājumu iesniegšanas termiņa beigām. Tā kā šādi iesniegumi gandrīz vienmēr ir ar iebildumiem, tad nolūkā novērst šķietamos pārkāpumus, par kuriem izteikti iebildumi, finansējuma saņēmējam ir jāgroza iepirkuma dokumentācija. Kā zināms, iepirkuma dokumentācijas grozījumi šajā posmā ir veicami, tikai pagarinot piedāvājumu iesniegšanas termiņu, kas savukārt nereti kritiski var ietekmēt visa ES fondu projekta īstenošanu, kas vienmēr ir saistīts ar noteiktu rezultātu sasniegšanu konkrētos termiņos. Šis piemērs īpaši varētu attiekties uz būvniecības projektiem, kur veicami darbi vairāku gadu garumā, šādi darbi bieži ieilgst, tomēr, lai novērstu neatbilstoši veikto izmaksu risku, ir strikti jāievēro projekta īstenošanas termiņš, kuru nereti pagarināt nevar. Tāpēc, lai sasniegtu pirmspārbaužu mērķi ‒ iespējami ātri identificēt pārkāpumus iepirkumu jomā, palīdzēt finansējuma saņēmējam tos laikus novērst un izvairīties no neatbilstošo izmaksu rašanās, normatīvajos aktos būtu jānosaka termiņš ne tikai paša atzinuma sniegšanai pēc pirmspārbaudes veikšanas, kā tas ir šobrīd, bet jānosaka maksimālais termiņš pašas pirmspārbaudes veikšanai. Attiecībā uz iepirkuma dokumentācijas pārbaudi šim termiņam vajadzētu sakrist ar termiņu, līdz kuram grozījumus iepirkuma dokumentācijā var izdarīt bez piedāvājuma iesniegšanas termiņa pagarinājuma. Un attiecībā uz iepirkuma procedūras norises pirmspārbaudi šim termiņam būtu jābūt tādam, lai pēc lēmuma pieņemšanas par iepirkuma procedūras rezultātiem nepamatoti netiktu kavēta iepirkuma līguma noslēgšana. Tādējādi labāk tiktu sasniegts pirmspārbaudes mērķis un iestāžu nepamatotas kavēšanās dēļ netiktu ietekmēts finansējuma saņēmējs.
2. Atzinums par pirmspārbaudēm un tiesību normu interpretācijas problēma
Neapšaubāmi ir saprotama finansējuma saņēmēja interese sagaidīt, piemēram, IUB atzinumu par iepirkuma dokumentācijas pirmspārbaudi, lai izvairītos no neatbilstošu izdevumu riska. Tomēr šeit ir jāņem vērā divi ļoti būtiski aspekti. Pirmkārt, ne vienmēr vienas iestādes atzinums nozīmēs to, ka kādu pārkāpumu nesaskatīs cita ES fondu administrējošā iestāde un, otrkārt, nereti ne tikai pats finansējuma saņēmējs, bet arī sadarbības vai atbildīgās iestādes aizmirst, ka šādam atzinumam pašam par sevi nav nekādas juridiskas ietekmes. Ja to attiecina uz aplūkojamo piemēru par IUB sniegto atzinumu, tad tas nozīmēs, ka ne vienmēr tas, ka IUB sniedz pozitīvu atzinumu, nozīmēs, ka ar iepirkumu saistītus pārkāpumus nesaskatīs, piemēram, revīzijas iestāde. Turklāt šādam IUB atzinumam nav juridiskas ietekmes, jo IUB nelemj par izdevumu neattiecināšanu. Saskaņā ar Ministru kabineta noteikumu nr. 740 „Kārtība, kādā ziņo par Eiropas Savienības struktūrfondu un Kohēzijas fonda ieviešanā konstatētajām neatbilstībām, pieņem lēmumu par piešķirtā finansējuma izlietojumu un atgūst neatbilstošos izdevumus” 19. un 25. punktu, lēmumu par pilnīgu vai daļēju (atkarībā no pārkāpuma būtiskuma) izdevumu neattiecināšanu, kuri saistīti ar attiecīgo iepirkumu, pamatojoties uz negatīvu atzinumu, pieņem atbildīgā iestāde un sadarbības iestāde. Turklāt pēc tam, kad iegūta papildu informācija vai skaidrojumi no finansējuma saņēmēja. Attiecinot to uz minēto piemēru, tas nozīmētu, ka pat gadījumā, ja IUB sniedz negatīvu atzinumu, atbildīgajai iestādei un sadarbības iestādei ir pienākums izvērtēt apstākļus, noskaidrot finansējuma saņēmēja viedokli un skaidrojumus. Tikai tad, ja arī tā nonāk pie secinājuma, ka šie pārkāpumi ir būtiski un varēs vai varēja ietekmēt iepirkuma rezultātu, tā lemj par izdevumu neattiecināšanu. Pieņemot, ka visas fondu administrēšanā iesaistītās iestādes iepirkumu regulējošos normatīvos aktus interpretē pēc vienādiem principiem, šādai viedokļu atšķirībai kā minētajā piemērā nevajadzētu būt. Tomēr praksē tādas atšķirības pastāv. Piemēram, IUB savā atzinumā ir sniedzis iebildumu par iepirkuma dokumentācijas prasībām. Konkrētais gadījums attiecas uz būvdarbu iepirkumu, kur pasūtītājs iepirkuma dokumentācijā ir vienlaikus paredzējis gan kredītlīnijas nepieciešamību pretendentam, gan to, ka pretendentam būs pieejams avanss. Ņemot vērā, ka pretendentam būs pieejams avanss, IUB iebilda pret kredītlīnijas nepieciešamību, pamatojot to kā nesamērīgu prasību. Tomēr IUB nebija ņēmis vērā, ka iepirkuma līgums paredz īpašus nosacījumus avansa pieejamībai, proti, tas izmaksājams, īstenojot noteiktu apjomu darbu, kas veicami uz paša uzņēmēja rēķina. Tātad, pirms uzņēmējam avanss vispār būtu pieejams, ievērojama darbu daļa tam jāveic pašam uz sava rēķina, tāpēc šāda kredītlīnija ir objektīvi nepieciešama. Sadarbības iestāde šādu nolikuma prasību iekļaušanā pārkāpumu nesaskatīja.
3. Viedokļu nesakritības negatīvās sekas un praktiski piemēri
Tomēr biežāk šādas viedokļu nesakritības ir novērojamas nevis IUB, vadošās iestādes, atbildīgo un sadarbības iestāžu starpā, bet minēto iestāžu viedoklis nesakrīt ar revīzijas iestādi, kas kā neatkarīga struktūra Eiropas Komisijai sniedz atzinumu par deklarēto izdevumu likumību un attiecināmību. Tas, ka revīzijas iestādes viedoklis atšķiras, ir izšķiroši svarīgi tāpēc, ka līgumslēdzēja iestāde lēmumu par finanšu korekciju pieņem, arī pamatojoties uz revīzijas iestādes sniegto informāciju/viedokli4. No vienas puses, šāds viedoklis ir tikai revīzijas iestādes ierosinājums, nevis lēmums. Jo lēmumu par finanšu korekciju pieņem atbildīgā vai sadarbības iestāde. Tomēr normatīvajos aktos šāda revīzijas iestādes ierosinājuma neievērošanai ir noteiktas sekas.
Ja līgumslēdzējs, sadarbības iestāde, atbildīgā iestāde vai vadošā iestāde nepiekrīt revīzijas iestādes ierosinātajām finanšu korekcijām, sertifikācijas iestāde ietur no Eiropas Komisijai deklarējamiem izdevumiem tos, kurus revīzijas iestāde atzinusi par neatbilstošiem. Sertifikācijas iestāde ieturētos izdevumus deklarē Eiropas Komisijai tikai tad, ja revīzijas iestāde ir atzinusi šos izdevumus par atbilstošiem. Tas nozīmē, ka, ja sadarbības iestāde vai atbildīgā iestāde pēc revīzijas iestādes ierosinājuma nepiekrīt pieņemt lēmumu par neatbilstoši veikto izdevumu atgūšanu, tad šādu izmaksu segšana notiek nevis no Eiropas Savienības, bet no valsts budžeta. Būtībā gadījumos, kad revīzijas iestāde ierosina finanšu korekciju, pastāv divi rīcības modeļi ‒ vai nu neatbilstoši veiktie izdevumi tiek segti no valsts budžeta, vai arī, ja tam piekrīt atbildīgā vai sadarbības iestāde, tie jāatgūst no finansējuma saņēmēja.
Pastāvot šādam regulējumam, īpaša nozīme ir vienotai publisko iepirkumu regulējuma izpratnei. Diemžēl praksē ir novērojamas krasas atbildīgo/sadarbības iestāžu, vadošās iestādes un IUB viedokļu nesakritības ar revīzijas iestādi. Galvenokārt šāda viedokļu nesakritība attiecas uz tādiem jēdzieniem, kas jāpiepilda ar konkrētu saturu, piemēram, būtiski grozījumi, neparedzami apstākļi, kur interpretācija ir atkarīga no konkrētās lietas apstākļiem.
1. piemērs
Revīzijas iestāde konstatē, ka finansējuma saņēmējs ar izpildītāju noslēgtā būvdarbu līguma ietvaros ir noformējis 35 izmaiņu aktus, samazinot darbu apjomus par LVL 452 495,42 bez PVN jeb ~9 % un palielinot par LVL 453 210,26 bez PVN jeb ~9 %. Tai skaitā pilnībā ir izņemtas tāmes pozīcijas LVL 125 966,96 bez PVN apmērā jeb ~3 %. Uz samazināto darbu apjomu rēķina atsevišķu tāmes pozīciju apjomi ir būtiski palielināti ‒ par LVL 268 892,76 bez PVN jeb ~5 %. Revīzijas iestāde uzskata, ka papildu darbi būtu iepriekš paredzami kvalitatīvas plānošanas, pietiekamas objekta izpētes, apsekošanas un precīzu ģeodēzisko uzmērījumu rezultātā projektēšanas laikā. Revīzijas iestāde uzskata, ka šādā situācijā būtiski palielināto pozīciju izmaksām LVL 320 768,51 ar PVN ir piemērojama finanšu korekcija 25 %[2] apmērā, kas veido neatbilstoši veiktos izdevumus LVL 80 192,13.
Šāds revīzijas iestādes ierosinājums piemērot finanšu korekciju tiek izteikts, neskatoties uz to, ka būvdarbu līgumā ir atrunāta grozījumu iespējamība. Būvdarbu līgums saturēja šādu nosacījumu: „Papildus līgumcenai Pasūtītājs var veikt samaksu, neveicot jaunu iepirkuma procedūru, tikai tādu papildu darbu izmaksu segšanai, kas jau sākotnēji tika iekļauti lokālajā tāmē un par ko tika rīkota iepirkuma procedūra, bet kuru apjoms ir palielinājies (piemēram, nepilnību dēļ būvprojektā). Maksimālais pieļaujamais līgumcenas palielinājums ir līdz 10 % no kopējās līgumcenas.”
Līdzšinējie IUB un Finanšu ministrijas skaidrojumi liecina, ka grozījumi ir pieļaujami, ja iepirkuma dokumentācijā ir atrunāta grozījumu iespējamība. Šajā gadījumā finansējuma saņēmējs jau sākotnēji ir paredzējis iespēju, ka varētu tikt veikti papildu darbi un attiecīgi arī līgumcena var palielināties līdz 10 %, un šie nosacījumi ir bijuši zināmi visiem pretendentiem. Turklāt, konkrētais līgumcenas grozīšanas iespējas punkts skaidri pieļāva šādas izmaiņas arī sakarā ar neprecizitātēm sākotnējā projektā. Tātad šāda iespēja bija zināma visiem pretendentiem (arī potenciālajiem pretendentiem) un nav konstatējama vienlīdzīgu iespēju vai konkurences principa pārkāpšana. Šajā piemērā, ņemot vērā, ka būvdarbu līgumi paredz iespēju palielināt līgumcenu līdz 10 % no kopējās līgumcenas par darbiem, kas ir iekļauti lokālajā tāmē, pārējo iestāžu viedoklis bija, ka līguma grozījumi veikti atbilstoši.
Atbildīgās un sadarbības iestādes viedoklis bija, ka neviennozīmīgi vērtējams jautājums par atsevišķu pozīciju labu plānošanu projektēšanas laikā, jo vairākas darbu pozīcijas ir palielinātas par, piemēram, ~1400 %, 1300 %, 800 %, 500 %. Tās atzina, ka šāda plānošana kritiski vērtējama kontekstā ar labas pārvaldības principa ievērošanu ES fondu līdzfinansēto projektu īstenošanā. Tomēr tā kā nav saskatāms normatīvo aktu pārkāpums, pretēji revīzijas iestādes viedoklim, tās uzskata, ka nebūtu pamata piemērot finanšu korekciju par līguma grozījumiem, palielinot darbu apjomu.
2. piemērs
Līdzīga situācija ar vēl vienu izpildītāju pašvaldības īstenotā projektā. Revīzijas iestāde konstatē, ka noslēgtā būvdarbu līguma ietvaros ir noformēti pieci izmaiņu akti, samazinot būvdarbu apjomus par LVL 417 232,89 bez PVN jeb par ~13 % un palielinot darbu apjomus par LVL 276 534,18 bez PVN jeb par ~9 %. Līgumcena ir samazināta par LVL 130 717,70 jeb par ~4 %. Revīzijas iestāde uzskata, ka, ņemot vērā palielināto darbu apjomu, izmaiņas nav uzskatāmas par neparedzamām, un tās nebūtu nepieciešamas, ja projektēšanas laikā būtu veikta pietiekoša objekta izpēte. Līdz ar to būtiski palielināto pozīciju izmaksām LVL 176 158,10 ar PVN ir piemērojama finanšu korekcija 25 %[1] apmērā, kas veido neatbilstoši veiktos izdevumus LVL 44 039,52. Ņemot vērā, ka grozījumu iepirkuma līgumā ir pieļaujami, ja iepirkuma dokumentācijā ir atrunāta grozījumu iespējamība, pārējās iestādes šādam viedoklim nepiekrīt.
3. piemērs
Valsts iestādes īstenotā projektā revīzijas iestāde konstatē, ka iepirkuma ietvaros nav ievērotas Publiskā iepirkuma likuma 37. panta otrās daļas un 2. panta 2. punkta prasības, proti, nolikumā ir iekļautas pret līguma priekšmetu nesamērīgas kandidātu atlases prasības – iesaistīt latviski runājošu personālu, kuru kandidāts līguma noslēgšanas gadījumā plāno izmantot līguma izpildē. Tādējādi iepirkuma līguma kopējai summai LVL 1 759 999,00 ir piemērojama finanšu korekcija 25 %[3] (neatbilstoši veikti izdevumi LVL 439 999,75 apmērā) par iepirkuma procedūras pārkāpumiem, kuri ietver nelikumīgus pretendentu atlases vērtēšanas kritērijus. Gan veicot iepirkuma pirmspārbaudi, gan pēc atkārtotas kandidātu atlases nolikuma izvērtēšanas IUB finansējuma saņēmējam sniedza viedokli, ka prasība līguma izpildē iesaistīt latviski runājošu personālu nevarēja nepamatoti ierobežot pretendentu iespējas piedalīties iepirkumā, jo konkrētā prasība attiecas uz personālu, nevis uz pretendentu. Attiecīgi netiek saskatīts Publisko iepirkumu likuma pārkāpums. Iesaistītās iestādes, t. sk. vadošā iestāde, piekrīt IUB viedoklim, kas šajā jautājumā atšķiras no revīzijas viedokļa, kas uzskata, ka jāpiemēro finanšu korekcija.
Secinājumi
Redzot, ka pastāv tik krasa atšķirība iepirkumu regulējošo tiesību normu interpretācijā, kas ļoti būtiski var ietekmēt finansējuma saņēmēja finansiālo stāvokli un projekta īstenošanu, finansējuma saņēmējiem nevajadzētu aizmirst par iespējām aizstāvēt savas tiesības. Visos tajos gadījumos, kad līgums par projekta īstenošanu ir privāttiesisks līgums (t. i., kad finansējuma saņēmējs ir privātpersona), strīds par finanšu korekciju5 ir privāttiesisks6, un finansējuma saņēmējam nevajadzētu bez savas pozīcijas aizstāvēšanas piekāpties ES fondu administrējošo iestāžu viedoklim. Prakse liecina, ka šādu strīdu ‒ ne tikai par finanšu korekciju, kas piemērota saistībā ar iepirkumu pārkāpumiem, bet par ES fondu ieviešanas pārkāpumiem vispār, ir ļoti maz, kas liecina, ka finansējuma saņēmēji nepietiekami izmanto savas tiesības iebilst iestāžu viedoklim. Jāpiebilst, ka pārkāpumi projektu ieviešanā ne vienmēr rodas finansējuma saņēmēja vainas dēļ, bet arī iestādes kļūdas dēļ. Tāpēc katrā gadījumā ir jāvērtē, vai iestāde lēmumu par atgūšanu ir pieņēmusi korekti un vai apstāklī par neatbilstoši veikto izdevumu rašanos nav konstatējama arī iestādes vaina. Nav pieļaujama situācija, kad iestādes kļūdas dēļ neatbilstoši veiktie izdevumi tiek atgūti no finansējuma saņēmēja. Šādas situācijas, kad finansējuma saņēmējam ir jācieš negatīvas sekas iestāžu viedokļu nesakritības dēļ, kā arī jebkuri gadījumi, kad iestādes vēlāks viedoklis ir pretrunā agrāk sniegtajam (arī gadījumā, ja to sniegusi cita iestāde), ir klajš tiesiskās paļāvības principa pārkāpums. Šādos gadījumos neatbilstoši veiktie izdevumi nevar tikt atgūti no finansējuma saņēmēja un tie ir jāsedz no valsts budžeta. Tomēr šādu gadījumu novēršana nav iespējama bez paša finansējuma saņēmēja līdzdalības un savu tiesību aktos noteikto tiesību efektīvas izmantošanas.
Teksts: Ieva Šēfere, juriste, zvērinātu advokātu birojs Borenius
—————————————–
Izmantotie avoti un autores komentāri
1 Saskaņā ar Vadošās iestādes vadlīnijām nr. 10.10. „Vadlīnijas par finanšu korekciju piemērošanu ES fondu finansētajos projektos” par pārkāpumiem saistībā ar iepirkumiem piemērojama finanšu korekcija 5‒100 % apmērā no līguma vērtības. ?
2 Iepirkumu uzraudzības biroja izstrādātās metodikas „Metodika par iepirkumu pirmspārbaužu veikšanu atbildīgajām iestādēm un sadarbības iestādēm” 1.2. punkts. ?
3 Tas gan neizslēdz, ka sadarbības iestāde vai atbildīgā iestāde pārbauda arī finansējuma saņēmēju, kurš ir pasūtītājs PIL izpratnē, sadarbības/atbildīgā iestāde vai revīzijas iestāde var pārbaudīt jebkuru finansējuma saņēmēju, attiecīgi vērtējot iepirkuma atbilstību PIL vai MK noteikumiem nr. 299 „Noteikumi par iepirkuma procedūru un tās piemērošanas kārtību pasūtītāja finansētiem projektiem.” ?
4 Sk. Ministru kabineta noteikumu nr. 740 „Kārtība, kādā ziņo par Eiropas Savienības struktūrfondu un Kohēzijas fonda ieviešanā konstatētajām neatbilstībām, pieņem lēmumu par piešķirtā finansējuma izlietojumu un atgūst neatbilstošos izdevumus” 6. punktu. ?
[2] Vadošās iestādes vadlīniju nr. 10.10. „Vadlīnijas par finanšu korekciju piemērošanu ES fondu finansētajos projektos” 2. pielikuma 26. punkts. ?
[1] Vadošās iestādes vadlīniju nr. 10.10. „Vadlīnijas par finanšu korekciju piemērošanu ES fondu finansētajos projektos” 26. punkts. ?
[3] Vadošās iestādes vadlīniju nr. 10.10. Vadlīnijas par finanšu korekciju piemērošanu Eiropas Savienības fondu finansētajos projektos” 2. pielikuma 23. punkts. ?
5 Gadījumos, kad neatbilstoši veiktie izdevumi tiek nevis ieturēti no nākamā maksājuma, bet atgūti, pamatojoties uz atbildīgās/sadarbības iestādes lēmumu, un ar finansējuma saņēmēju nav noteikusi vienošanās par neatbilstoši veikto izdevumu labprātīgu apmaksu, iestāde izdod administratīvo aktu un tas apstrīdams saskaņā ar Administratīvā procesa likumā noteikto kārtību. ?
6 Eiropas Savienības struktūrfondu un Kohēzijas fonda vadības likuma 15. panta otrā daļa. ?