2024. gada maijā Konkurences padome (turpmāk – KP) publicēja vadlīnijas par tirgus dalībnieku kopīgu dalību iepirkumos jeb joint bidding.[1] Vadlīniju publicēšanu motivēja KP pēdējos gados vairākkārt konstatētais – tirgus dalībnieki mēdz izmantot kopīgu dalību iepirkumos, lai slēptu to starpā noslēgtu karteļa vienošanos, sadalot iepirkumus savā starpā un vienojoties tajos savstarpēji nekonkurēt. Lai gan kopīga dalība iepirkumos pati par sevi nav aizliegta un lielākoties veicina konkurenci, atļaujot iepirkumos piedalīties tirgus dalībniekiem, kuri tiem nespētu kvalificēties individuāli, tomēr ļaunprātīga kopīgas dalības izmantošana, lai slēptu tirgus dalībnieku starpā noslēgtu karteļa vienošanos, ir Konkurences likuma (turpmāk – KL) 11. panta pirmās daļas pārkāpums, par kuru var tikt piemērots sods līdz pat 10 % no tirgus dalībnieka iepriekšējā gada neto finanšu apgrozījuma.[2]
Piemēram, 2023. gadā KP uzlika trīs sabiedriskā transporta pakalpojumu sniedzējiem teju divu miljonu eiro sodu par VSIA “Autotransporta direkcija” 2019. gadā izsludināta iepirkuma par sabiedriskā transporta pakalpojumu nodrošināšanu reģionālas nozīmes maršrutos uz desmit gadiem sadali savā starpā.[3] Šajā iepirkumā pasūtītājs tirgus dalībniekiem bija noteicis apjoma ierobežojumus, ko viens pretendents varēja iegūt konkursā, t.i., ne vairāk kā 15 miljoni kilometru gadā. KP konstatēja, ka katrs karteļa dalībnieks vēlējās iegūt pakalpojuma sniegšanas tiesības pēc iespējas pietuvināti šim maksimālajam – 15 miljoni kilometru gadā – apjomam, tādēļ tie savstarpēji vienojās gan par piedalīšanos vai nepiedalīšanos konkrētā iepirkuma lotē, gan par piedalīšanās formu – individuāli vai veidojot apvienības, tādējādi savstarpēji sadalot vienas lotes kilometrus savā starpā. Vienošanās rezultātā tika deformēts sabiedriskā transporta pakalpojumu tirgus, ņemot vērā, ka pasūtītājs saņēma nevis reāli konkurējošus pretendentu piedāvājumus, bet gan savstarpēji saskaņotus, konkurenci imitējošus piedāvājumus. Pārkāpuma lietā KP detalizēti skaidroja, kā tirgus dalībnieku kopīga dalība iepirkumos vērtējama no konkurences tiesību aspekta, un lēmumā skaidrotie principi izmantoti arī KP vēlāk publicētajām vadlīnijām par tirgus dalībnieku kopīgu dalību iepirkumos. Vienlaikus jānorāda, ka arī pirms šīs 2023. gada pārkāpuma lietas, KP savā praksē vairākkārt ir konstatējusi konkurentu sadarbību bez objektīva pamata, ar mērķi savstarpēji sadalīt iepirkumus, tai skaitā, izmantojot kopīgu dalības formu iepirkumos.[4]
Šajā rakstā tiks skaidrota robežšķirtne starp atļautu sadarbību un iespējamu KL pārkāpumu, un kā uzņēmumam rīkoties, ja tas vēlas iepirkumā iesniegt kopīgu piedāvājumu ar citu tirgus dalībnieku.
Likumā noteiktais vienošanās aizliegums
Aizliegta vienošanās ir viens no smagākajiem konkurences tiesību pārkāpumiem, un to atklāšanu KP ir izvirzījusi par vienu no darbības prioritātēm. Vienošanās aizliegums ir atrodams Konkurences likuma 11. panta pirmajā daļā, kas attiecībā uz dalību iepirkumos nosaka: “Ir aizliegtas un kopš noslēgšanas brīža spēkā neesošas tirgus dalībnieku vienošanās, kuru mērķis vai sekas ir konkurences kavēšana, ierobežošana vai deformēšana Latvijas teritorijā, to skaitā vienošanās par piedalīšanos vai nepiedalīšanos konkursos vai izsolēs vai par šīs darbības (bezdarbības) noteikumiem”. Vienlaikus paredzēts arī izņēmums: “izņemot gadījumus, kad konkurenti publiski darījuši zināmu kopīgu piedāvājumu un šā piedāvājuma mērķis nav kavēt, ierobežot vai deformēt konkurenci”.[5]
Minētā izņēmuma mērķis ir veicināt uzņēmumu dalību iepirkumos, kuriem tie citādāk nespētu kvalificēties, proti, uzņēmums individuāli nespētu nodrošināt iepirkuma nolikumā izvirzītās prasības. Atbilstoši Augstākās tiesas Senāta nolēmumā konstatētajam, pilnsabiedrības galvenokārt ieteicams izmantot mazajiem un vidējiem uzņēmumiem, lai piedalītos liela apjoma iepirkumos, kuros tie nespēj piedalīties individuāli.[6] Tā kā šie uzņēmumi nav uzskatāmi par konkurentiem konkrētajā iepirkumā, jo alternatīva būtu tiem iepirkumā nepiedalīties, tad, iesniedzot kopīgu piedāvājumu, KL noteiktais vienošanās aizliegums netiek pārkāpts. Tirgus dalībnieki netiks uzskatīti par konkurentiem konkrētā iepirkumā gan tad, ja tie sniedz dažādus pakalpojumus, kas ir savstarpēji papildinoši, gan arī tad, ja tie, lai gan darbojas vienos un tajos pašos tirgos, tomēr nevar izpildīt līgumu individuāli, piemēram, tā apjoma vai sarežģītības dēļ.
Turpretī personu apvienības tirgus dalībnieku, kuri ir ekonomiski, finansiāli un tehniski spējīgi pildīt līgumsaistības patstāvīgi, vidū no konkurences tiesību viedokļa nav atļautas.[7] Tirgus dalībnieku savstarpēja konkurence iepirkumos nodrošina, ka pasūtītājs un patērētāji saņem visizdevīgāko cenas un kvalitātes piedāvājumu. Savukārt, ja divi vai vairāki tirgus dalībnieki, kuri būtu varējuši iepirkumā piedalīties individuāli, apmainās ar komerciāli sensitīvu informāciju par dalības nosacījumiem un vienojas iesniegt kopīgu piedāvājumu, nevis iepirkumā savstarpēji konkurēt, pieredze rāda, ka saņemtais piedāvājums visticamāk būs dārgāks vai zemākas kvalitātes nekā tas būtu bijis normālas konkurences apstākļos.
Tādējādi būtiskākais jautājums, uz kuru jāatbild, lai secinātu, vai kopīga piedāvājuma iesniegšana iepirkumā ir atļauta vai aizliegta, ir – vai vienošanās dalībnieki būtu spējīgi iepirkumā piedalīties individuāli?
Lai atbildētu uz šo jautājumu, sākotnēji jāvērtē iepirkuma nolikuma prasības. Vienlaikus formāla atbilstība iepirkuma prasībām automātiski nenozīmē, ka tirgus dalībnieks būtu spējis neatkarīgi izpildīt līgumu, jo, piemēram, daļa tā kapacitātes jau var būt noslogota citur. Tādēļ jāvērtē reālā situācija, vai tirgus dalībnieks reālistiski spētu izpildīt līgumu, ņemot vērā tādus apstākļus kā:
- pieejamā ekspertīze/specializācija;
- iepriekšējā pieredze;
- piekļuve darbiniekiem, zināšanām un iekārtām;
- spēja nodrošināt nepieciešamo kvalitāti;
- spēja laicīgi piegādāt iepirkumā noteiktās preces vai pakalpojumus;
- finanšu resursi, lai veiktu līguma izpildei nepieciešamās investīcijas;
- citi esošie vai plānotie līgumi;
- vai līgums paredz atteikuma tiesības kapacitātes trūkuma dēļ.
Gadījumos, kad tirgus dalībniekam nav nepieciešamo resursu vai kapacitātes līguma izpildei, vispirms būtu jāapsver, vai situāciju nav iespējams atrisināt individuāli, neveidojot apvienību, piemēram, piesaistot papildu speciālistus.
Tikai tad, ja izvērtējot visu iepriekš minēto, tirgus dalībnieks secina, ka tas nav spējīgs iepirkumā piedalīties individuāli, tas kā alternatīvu var apsvērt kopīga piedāvājuma iesniegšanu ar kādu citu tirgus dalībnieku. Jāņem vērā, ka arī potenciālajam sadarbības partnerim jābūt tādam, kas konkrētajā iepirkumā nav spējīgs piedalīties patstāvīgi.
Neesam konkurenti – tātad viss ir atļauts?
Arī tad, ja tirgus dalībnieki nav spējīgi iepirkumā piedalīties individuāli, to sadarbībā jāievēro zināmas robežas.
- Ja kopīga piedāvājuma iesniegšana konkrētā iepirkumā ir objektīvi pamatojama, jāatceras, ka apvienības dalībnieki var būt konkurenti arī citos līgumos vai citās biznesa sfērās. To sadarbība, tai skaitā, komerciāli sensitīvas informācijas apmaiņa, nedrīkst pārsniegt konkrētā iepirkuma tvērumu.
- Svarīgi, lai visi vienošanā iesaistītie tirgus dalībnieki būtu nepieciešami līguma izpildei, kā arī lai iepirkumā nevarētu kvalificēties, piemēram, kāda šo tirgus dalībnieku apakšgrupa. Citādāk konkurence būs nepamatoti ierobežota.
- Ja tirgus dalībnieki apmainās ar komerciāli sensitīvu informāciju, tas pats par sevi var tikt uzskatīts par konkurences tiesību pārkāpumu. Tādēļ, apsverot kopīga piedāvājuma iesniegšanu vai turpmākajā sadarbībā, ja tāda izveidojas, jāierobežo apmaiņa ar šāda veida informāciju. Komerciāli sensitīva informācija ir jebkura informācija, kas var ietekmēt konkurenta rīcību vai stratēģiju tirgū. Joint bidding kontekstā tirgus dalībniekiem savā starpā vajadzētu apmainīties tikai ar tādu komerciāli sensitīvu informāciju, kas ir nepieciešama kopīga piedāvājuma iesniegšanai un līguma izpildei, kā arī ir nepieciešams ierobežot šīs informācijas saņēmējus. Ja tirgus dalībnieks ir nonācis pie secinājuma, ka tas nav spējīgs piedalīties iepirkumā individuāli, tas drīkst šo faktu atklāt potenciāliem sadarbības partneriem, taču to komunikācijai vajadzētu būt tikai par konkrētajiem apstākļiem, kas nozīmē, ka individuāla dalība konkrētajā iepirkumā nav iespējama, ar mērķi atrast piemērotu sadarbības partneri. Abiem tirgus dalībniekiem būtu arī jāierobežo šīs informācijas saņēmēji, izpaužot informāciju tikai tām personām, kam ir nepieciešamība to zināt, piemēram, personas, kuras katrā uzņēmumā ir atbildīgas par dalību iepirkumos.
Ja vienošanā iesaistītie tirgus dalībnieki ir konkurenti
Ja vienošanā iesaistītie tirgus dalībnieki ir faktiski vai potenciāli konkurenti, t.i., katrs no tiem būtu spējīgs iepirkumā piedalīties arī atsevišķi, kopīga piedāvājuma iesniegšana būs atļauta tikai tad, ja izpildīsies KL 11. panta otrās daļas nosacījumi, kas paredz, ka vienošanās aizliegumu nepiemēro tādām vienošanām, kas:
- veicina preču ražošanas vai realizācijas uzlabošanu vai ekonomisko attīstību. Tas var izpausties kā zemākas cenas, labāka kvalitāte, plašāka izvēle vai ātrāka to produktu vai pakalpojumu realizācija, uz kuriem attiecas uzaicinājums iesniegt piedāvājumus;
- rada labumu patērētājiem. Lai nodrošinātu atbilstību KL 11. panta otrās daļas nosacījumiem, nepietiks ar to, ka vienošanās radītā efektivitāte rada labumu tās dalībniekiem;
- neuzliek attiecīgajiem tirgus dalībniekiem ierobežojumus, kuri nav nepieciešami minēto mērķu sasniegšanai. Apvienības dalībniekiem jāspēj pierādīt, ka sadarbība ir tikai tik plaša, cik nepieciešams konkrētās efektivitātes realizēšanai, un ka tie nebūtu spējuši panākt šos uzlabojumus citā, mazāk konkurenci ierobežojošā, veidā;
- nedod iespēju likvidēt konkurenci ievērojamā konkrētā tirgus daļā. Pat ja sadarbības rezultāts būs konkurētspējīgāks piedāvājums, tā netiks atļauta, ja dalībnieku tirgus daļas nozīmē, ka rezultātā tiktu likvidēta konkurence ievērojamā konkrētā tirgus daļā.
Piemēram, situācija, kad KL 11. panta otrās daļas kritēriji varētu tikt izpildīti un vienošanās aizliegums varētu netikt piemērots, varētu būt, ja iepirkuma nolikums paredz priekšroku pretendentiem, kas spēj piegādāt plašāku preču vai pakalpojumu klāstu. Ja tirgus dalībnieks ir spējīgs kvalificēties iepirkumam individuāli, bet iepriekš tas līdzīgos iepirkumos nav uzvarējis šī konkrētā kritērija dēļ, iespējams, būtu pieļaujams, ka tas iepirkumā iesniedz kopīgu piedāvājumu ar citu tirgus dalībnieku, kurš atrodas līdzīgā situācijā, jo šajā gadījumā sadarbības rezultāts visticamāk būtu konkurences pieaugums konkrētajā iepirkumā. Taču arī šajā situācijā rūpīgi jāizvērtē vienošanās atbilstība katram no KL 11. panta otrajā daļā minētajiem kritērijiem.
Secinājumi:
- Kopīga dalība iepirkumos pati par sevi nav aizliegta
Kopīga piedāvājuma iesniegšana bieži vien ir objektīvi nepieciešama, lai tirgus dalībnieki varētu piedalīties iepirkumā. Šajā gadījumā konkurence iepirkumā nevis samazinās, bet tieši pretēji – tiek veicināta, tādēļ no konkurences tiesību viedokļa šādai sadarbībai nav šķēršļu un tā ir atļauta.
- Kopīgu dalība iepirkumos nedrīkst izmantot kā aizsegu tirgus sadalei
Vienlaikus tirgus dalībnieki nedrīkst kopīgu dalību iepirkumos izmantot, lai zem tās slēptu vienošanos iepirkumā savstarpēji nekonkurēt, lai gan būtu spējīgi to darīt. Tādēļ tirgus dalībniekiem, kuri ir ekonomiski, finansiāli un tehniski spējīgi izpildīt iepirkuma prasības un no tām izrietošās līgumsaistības patstāvīgi, vajadzētu iepirkumā piedalīties atsevišķi, izņemot tos gadījumus, kad izpildās KL 11. panta otrās daļas kritēriji.
- Pirms kopīgas dalības iepirkumā rūpīgi jāizvērtē kritēriji, kas jāievēro, lai šāda rīcība nepārkāptu KL noteikto vienošanās aizliegumu
Savukārt gadījumos, kad tirgus dalībnieks nav spējīgs individuāli kvalificēties iepirkumam un vēlas uzrunāt potenciālos sadarbības partnerus, tam jāņem vērā KP Vadlīnijās par tirgus dalībnieku kopīgu dalību iepirkumos sniegtās norādes, atceroties būtisko, ka arī šādos gadījumos sadarbība jānoformē atbilstoši, kā arī informācijas apmaiņa nevar būt plašāka kā to paredz kopīgās sadarbības priekšmets, piemēram, konkrētais iepirkums. Nepieciešamības gadījumā tirgus dalībniekam būtu jāspēj uzrādīt gan veikto novērtējumu par tā spēju piedalīties konkrētajā iepirkumā, gan norādīt uz sadarbības nostiprināšanas formu, piemēram, sadarbības vienošanos, līgumu vai citu.
Maija Buša, Konkurences padomes Aizliegtu vienošanos departamenta vecākā eksperte