Komentārs par Saeimai otrreizējai caurlūkošanai nodotajiem grozījumiem Publisko iepirkumu likumā

(Ne)pieņemtie jaunie kandidātu un pretendentu izslēgšanas noteikumi

2018.gada 1.februārī Saeima pieņēma grozījumus Publisko iepirkumu likumā (PIL). Cita starpā pieņemtie grozījumi paredz šādas strīdīgas normas:

1. Papildināt 9.panta astoto daļu ar noteikumu, ka no dalības iepirkumā tiek izslēgts tāds pretendents, kas ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums. Šis pants attiecas uz t.s. “mazajiem iepirkumiem”, proti – ja publiska piegādes līguma vai publiska pakalpojuma līguma paredzamā līgumcena ir 10 000 euro vai lielāka, bet mazāka par 42 000 euro, un publiska būvdarbu līguma paredzamā līgumcena ir 20 000 euro vai lielāka, bet mazāka par 170 000 euro.
2. Papildināt 42.panta pirmo daļu ar vairākiem jauniem punktiem, kas nosaka, ka no dalības iepirkuma procedūrā jāizslēdz tāds kandidāts vai pretendents, kas (a) ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums, (b) kas ir reģistrēts Latvijas Republikā, kurā vairāk par 25 % kapitāldaļu (akciju) turētājs ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums un (c) kura kāds no piedāvājumā norādītajiem apakšuzņēmējiem ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums.

Strīdīgās normas pirms likumprojekta izskatīšanas Saeimā 3. (galīgajā) lasījumā ierosināja Nacionālā apvienība “Visu Latvijai!”-“Tēvzemei un Brīvībai/LNNK”ⁱ, priekšlikumu motivējot ar vēršanos pret izvairīšanos no nodokļu maksāšanas un šķietamo priekšrocību likvidēšanu zemo nodokļu vai beznodokļu valstīs vai teritorijās reģistrētām personām: “[..]ja zemu nodokļu vai beznodokļu valstu un teritoriju personas veic saimniecisko darbību, izmantojot pastāvīgo pārstāvniecību Latvijā, pastāv grūtības iekasēt nodokļus par Latvijā gūtajiem ienākumiem, jo bieži vien ar zemu nodokļu vai beznodokļu valstīm un teritorijām nepastāv informācijas apmaiņa un nav administratīvās sadarbības mehānisma, kā arī uzņēmumu faktiskie īpašnieki, likumiskie pārstāvji vai patiesā labuma guvēji bieži nav zināmi. Šādos gadījumos pastāv iespēja izvairīties no nodokļu nomaksas un šīs personas, salīdzinot ar Latvijas un citu valstu, ar kurām Latvijai ir noslēgtas nodokļu konvencijas un nodrošināta savstarpējā administratīvā palīdzība, rezidentiem, ir izdevīgākā stāvoklī.“

Atbildīgā komisija – Saeimas Tautsaimniecības, agrārās, vides un reģionālās politikas komisija – strīdīgās normas neatbalstījaⁱⁱ. Taču Saeimas plenārsēdē par strīdīgajām normām notika atsevišķi balsojumi, kuros tie tika pieņemti, kā arī ar 46 balsīm “par”, 6 balsīm “atturas” un 1 balsi “pret” tika pieņemts viss likumprojekts kopumā.

Valsts prezidents likumprojektu neizsludināja. Tā vietā Valsts prezidents 2018. gada 9. februārī pieprasīja Saeimu likumprojektu otrreiz caurlūkotⁱⁱⁱ. Šī raksta tapšanas brīdī Saeimas likumprojektu reģistrā atrodama informācija, ka priekšlikumus likumprojektam var iesniegt līdz 2018. gada 30. martam, bet Saeimas plenārsēdē likumprojektu plānots izskatīt 2018. gada 19. aprīlī.

Valsts prezidenta paustie iebildumi pret strīdīgajām normām

Nosūtot likumprojektu atpakaļ Saeimai, Valsts prezidents vienlaicīgi pauda konkrētus iebildumus, kam Saeimai būtu jāpievērš uzmanība. Šos iebildumus var iedalīt divās daļās.

Pirmkārt, Valsts prezidents atkārtoti pauda iebildumus pret to, ka Saeimā likumprojektos, kas tiek virzīti izskatīšanai 3. (galīgajā) lasījumā, tiek iestrādāti konceptuāli jauni, būtiski grozījumi, jo šis likumprojekts, tāpat kā vairāki citi likumprojekti, ko Valsts prezidents ir nodevis Saeimai otrreizējai caurlūkošanai agrāk, liecina, ka tieši uz 3. (galīgo) lasījumu likumprojektos tiek iestrādāti sasteigti, nepārdomāti un līdz galam neizstrādāti priekšlikumi.

Otrkārt, Valsts prezidents minēja konkrētus aspektus, kam Saeimai jāpievērš uzmanība, veicot likumprojekta otrreizējo caurlūkošanu:

1. Pausts uzskats, ka PIL pārņemtās Direktīvas 2014/24/ES 57. pantā ir ietverts izsmeļošs kandidātu un pretendentu izslēgšanas gadījumu uzskaitījums, kam likumdevējs nevar patvaļīgi pievienot papildus gadījumus. Šajā uzskaitījumā nav minēti strīdīgajās normās ietvertie apstākļi.
2. Atbilstoši Līgumam par Eiropas savienības (ES) darbību, diskriminācija pēc piegādātāja reģistrācijas vietas nav pieļaujama.
3. Ministru kabineta noteikto zemu nodokļu un beznodokļu valstu un teritoriju sarakstā ietilpst arī tādas, kas ietilpst ES, kā arī tādas, kas ir Pasaules Tirdzniecības organizācijas Nolīguma par valsts iepirkumu dalībnieces, kam nevar izvirzīt stingrākas prasības kā citiem tirgus dalībniekiem.
4. Jāpārliecinās, vai strīdīgās tiesību normas var efektīvi piemērot.
5. Strīdīgās tiesību normas rada nevienlīdzīgu attieksmi pret Latvijā un ārvalstīs reģistrētiem kandidātiem un pretendentiem.
6. Jānodrošina atbilstība juridiskās tehnikas prasībām.

Kaut arī katrs no minētajiem iebildumiem ir izvērsta komentāra vērts, šajā komentārā pamatā pievērsīšos jautājumam par grozījumu atbilstību Līguma par ES darbību, Direktīvai 2014/24/ES^iv un Pasaules Tirdzniecības organizācijas Nolīgumam par valsts iepirkumu.

Eiropas Savienības direktīvās ietverto izslēgšanas noteikumu (ne)izsmeļošais raksturs

Eiropas Savienības tiesa vairākkārt ir vērtējusi dalībvalstu likumos noteiktos kandidātu un pretendentu izslēgšanas noteikumus, kas ir atšķīrušies no ES direktīvās noteiktajiem. Eiropas Savienības tiesas viedoklis ir, ka to izslēgšanas kritēriju uzskaitījums, kuru dēļ kandidātu vai pretendentu var izslēgt no piedalīšanās iepirkuma procedūrā, kas attiecas uz kandidāta vai pretendenta profesionālo kvalitāti, ir izsmeļošs un dalībvalstīm nav tiesības noteikt papildus izslēgšanas kritērijus (apvienotās lietas C-226/04 un C-228/04 La Cascina and Others [2006] ECR I-1347, 22. rindkopa, lieta C‑213/07 Michaniki [2008] ECR I-09999, 43. rindkopa un lieta C-74/09 Bâtiments et Ponts Construction and WISG Produktionsservice [2010] ECR I-7271, 43. rindkopa).

Aplūkojot direktīvas 93/37/EEK 24. panta pirmo daļu un direktīvas 2004/18/EK 45. panta otro daļu, par ko Eiropas Savienības tiesas spriedumi ir taisīti, jāsecina, ka ar izslēgšanas kritērijiem, kas attiecas uz profesionālo kvalitāti, kuru uzskaitījums ir izsmeļošs, ES tiesa saprot: (1) bankrots, likvidācija, komercdarbības izbeigšana, (2) noris bankrota vai likvidācijas process, (3) ar spēkā stājušos nolēmumu ir konstatēts profesionālās ētikas pārkāpums, (4) jebkādā veidā pierādīts, ka ir izdarīts smags profesionālās ētikas pārkāpums, (5) nav izpildītas sociālo iemaksu saistības, (6) nav izpildītas nodokļu nomaksu saistības, (6) vaina nopietnā tādas informācijas sagrozīšanā vai nesniegšanā, kas prasīta iepirkumā.

Vienlaicīgi ES tiesa ir atzinusi, ka pārējos gadījumos, kas nav saistīti ar kandidāta vai pretendenta profesionālo kvalitāti, dalībvalstis ir tiesīgas pieņemt materiālo tiesību normas, kuru mērķis ir it īpaši nodrošināt, ka publisko iepirkumu jomā tiek ievērots vienlīdzīgas attieksmes princips attiecībā pret visiem pretendentiem un pārskatāmības princips, kas ir ES direktīvu par PIL slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrām pamatā, tomēr ievērojot nosacījumu, ka tiek ievērots samērīguma princips (apvienotās lietas C‑21/03 un C‑34/03 Fabricom [2005] ECR I-01559, 25.-36. rindkopa, lieta C‑213/07 Michaniki [2008] ECR I-09999, 44.-69. rindkopa, lieta C-538/07 Assitur [2009] ECR I-4219, 21.-33. rindkopa). Tādējādi jāsecina, ka dalībvalstīm ir ierobežotas tiesības noteikt papildus izslēgšanas kritērijus tiem, kas noteikti Direktīvas 2014/24/ES 57. pantā.

No iepriekš minētās ES tiesas judikatūras arī var secināt, ka ES tiesas vērtējumā tiesiskais regulējums, kas ir balstīts uz neapstrīdamu prezumpciju, pārkāpj samērīguma principu, jo tas nedod kandidātiem un pretendentiem iespēju pierādīt, ka viņu gadījumā nepastāv patiess risks, ka var tikt apdraudēta pārskatāmība un traucēta konkurence kandidātu un pretendentu vidū. Līdz ar to visos šī raksta autoram zināmajos gadījumos, kad ES tiesai ir bijis jāvērtē kāds dalībvalsts likumos noteikts kandidātu un pretendentu izslēgšanas noteikums, kas ir ticis noteikts papildus direktīvās noteiktajiem kritērijiem, un ir paredzējis kādu neapstrīdamu prezumpciju (respektīvi – kandidātam vai pretendentam nav dotas iespējas apliecināt, ka izslēgšanas kritērija pamatā esošie riski konkrētā kandidāta vai pretendenta gadījumā neiestāsies), ES tiesa tādu tiesisko regulējumu atzinusi par neatbilstošu samērīguma principam.

Grozījumos ietverto izslēgšanas noteikumu tiesiskums

Kā tas tika norādīts grozījumu pamatojumā, tie ir izstrādāti nolūkā likvidēt priekšrocības zemo nodokļu vai beznodokļu valstīs vai teritorijās reģistrētām personām, kādas tām, iespējams, rodas no nodokļu nemaksāšanas.

Šī motīva kontekstā jāatzīmē, ka gan Direktīvas 2014/24/ES 57. panta otrajā daļā, gan, it īpaši, PIL 42. panta pirmās daļas otrajā punktā ir noteikts, ka kandidāts un pretendents ir izslēdzami no dalības iepirkuma procedūrā, ja ir konstatēts, ka kandidātam pieteikumu un pretendentam piedāvājumu iesniegšanas termiņa pēdējā dienā vai dienā, kad pieņemts lēmums par iespējamu iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, Latvijā vai valstī, kurā tas reģistrēts vai kurā atrodas tā pastāvīgā dzīvesvieta, ir nodokļu parādi, tai skaitā valsts sociālās apdrošināšanas obligāto iemaksu parādi, kas kopsummā kādā no valstīm pārsniedz 150 euro. Jāatzīmē arī, ka nodokļu un sociālo iemaksu parādi ES tiesas judikatūrā, uz ko ir izdarīta atsauce iepriekš, ietilpst to izslēgšanas kritēriju uzskaitījumā, kas attiecas uz kandidāta vai pretendenta profesionālo kvalitāti, kas ir izsmeļošs un ko dalībvalstīm nav tiesību papildināt. Līdz ar to jāsecina, ka Direktīvas 2014/24/ES 57. pantā ietvertais izsmeļošais uzskaitījums neļauj Latvijai ieviest vēl vienu kandidātu un pretendentu izslēgšanas kritēriju, kas saistīts ar nodokļu vai sociālo iemaksu nemaksāšanu. Vienlaicīgi jāatzīmē, ka, formāli skatoties, Direktīvas 2014/24/ES 57. pants ir piemērojams tikai tad, ja iepirkuma vērtība ir lielāka nekā ES noteiktie līgumcenu sliekšņi. Līdz ar to nebūtu pieļaujami rosinātie grozījumi PIL 42. pantā, taču varētu tālāk diskutēt par grozījumu pieļaujamību PIL 9. pantā, paturot prātā, ka arī uz t.s. “mazajiem iepirkumiem”, kas tagad ir regulēti PIL 9. pantā, attiecas Līguma par Eiropas Savienības darbību principi^v.

Otrkārt, jāņem vērā, ka kopš 2004. gada 1. maija Latvijai ir saistošs Pasaules Tirdzniecības organizācijas Nolīgums par valsts iepirkumu (1994. gada redakcijā), bet kopš 2014. gada 6. aprīļa ES, attiecībā uz tās dalībvalstīm, tai skaitā Latviju, ir Pasaules Tirdzniecības organizācijas Nolīguma par valsts iepirkumu (pārstrādātajā redakcijā) dalībniece. Līdz ar to Latvijai pret pārējām minētā nolīguma attiecīgās redakcijas dalībniecēm ir juridiski saistošs pienākums to piegādātājiem, būvdarbiem, piegādēm un pakalpojumiem nodrošināt vismaz tikpat labvēlīgus nosacījumus kā Latvijas (un pārējās ES) piegādātājiem, būvdarbiem, piegādēm un pakalpojumiem. Turklāt Nolīguma (1994. gada redakcija) III panta otrajā daļā un Nolīguma (pārstrādātā redakcija) IV panta otrās daļas a. punktā ir tieši noteikts aizliegums diskriminēt dēļ ārvalsts saistības vai piederības. Salīdzinot Nolīguma par valsts iepirkumu dalībnieces^vi un Ministru kabineta 2017. gada 7. novembra noteikumos Nr. 655 “Noteikumi par zemu nodokļu vai beznodokļu valstīm un teritorijām” ietvertās valstis un teritorijas, jāsecina, ka Nolīguma kontekstā būtu padziļināti jāizvērtē Latvijas tiesības ierobežot piegādātājus no Virdžīnu salām vai Guamas, kā arī Latvijas piegādātājus, kas pieder personām no Virdžīnu salām vai Guamas, jo Amerikas Savienotās Valstis ir Nolīguma abu redakciju dalībniece, tāpat kā Latvija.

Valsts prezidenta paustais iebildums par to, ka daļa no zemu nodokļu vai beznodokļu valstīm un teritorijām ietilpst ES, savukārt, būtu padziļināti papildus jāizanalizē, jo, piemēram, sarakstā iekļautās Jaunkaledonija, Senpjēra un Mikelona, Taiti un Svētās Helēnas sala Līguma par ES darbību kontekstā ir t.s. “aizjūras zemes un teritorijas”, kas regulētas minētā līguma ceturtajā daļā, kas ir asociētas ar ES. Aizjūras zemes un teritorijas gluži nav ES teritorija, tāpēc būtu ļoti rūpīgi jāizanalizē, ciktāl tajās reģistrētām personām jānodrošina tādas pašas garantijas, kā ES dalībvalstīs reģistrētām personām.

Visbeidzot, izstrādātie grozījumi gan 9., gan 42. pantā satur neapstrīdamu prezumpciju, proti – neatkarīgi no jebkādiem apstākļiem, tiek izslēgts ikviens kandidāts un pretendents, kas ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī reģistrēts uzņēmums, kā arī grozījumi 42. pantā paredz, ka tiek izslēgts arī tāds kandidāts un pretendents, kas, lai arī ir reģistrēts Latvijas Republikā, bet kurā vairāk par 25 % kapitāldaļu (akciju) turētājs ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums, vai kāds no piedāvājumā norādītajiem apakšuzņēmējiem ir zemu nodokļu vai beznodokļu valstī vai teritorijā reģistrēts uzņēmums. Grozījumi faktiski paredz automātisku izslēgšanu, nedodot attiecīgajam kandidātam vai pretendentam iespēju pierādīt, ka tas ir samaksājis visus nodokļus un sociālos maksājumus, kādus tam savā reģistrācijas vai pastāvīgās dzīvesvietas valstī jāmaksā.

Secinājums

Galīgo strīdīgo normu tiesiskuma novērtējumu var dot tikai tiesa. Taču, balstoties uz iepriekš izklāstītajiem argumentiem, šī raksta autors uzskata, ka pieņemtie grozījumi PIL 9. un 42. pantā nevar palikt tādi, kā tie tika pieņemti 2018.gada 1.februārī, jo neatbilst Līgumam par ES darbību, Direktīvai 2014/24/ES un Pasaules Tirdzniecības organizācijas Nolīgumam par valsts iepirkumu.

^{i Pieejams šeit: http://titania.saeima.lv/LIVS12/SaeimaLIVS12.nsf/0/E0C5AAE68B16FEF0C2258213004412BD?OpenDocument, aplūkots 03.03.2018.↩}

^{ii Pieejams šeit: http://titania.saeima.lv/LIVS12/SaeimaLIVS12.nsf/0/BC123B56B7561B10C225822000474B0E?OpenDocument, aplūkots 03.03.2018.↩}

^{iii Pieejams: http://titania.saeima.lv/LIVS12/SaeimaLIVS12.nsf/0/D3620DE03A9320B7C225823200367269?OpenDocument, aplūkots 03.03.2018.↩}

^{iv Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīva 2014/24/ES ( 2014. gada 26. februāris ) par publisko iepirkumu un ar ko atceļ Direktīvu 2004/18/EK↩}

^{v Komisijas skaidrojošais paziņojums par Kopienas tiesību aktiem, ko piemēro līguma slēgšanas tiesību piešķiršanā, uz ko neattiecas vai tikai daļēji attiecas publiskā iepirkuma direktīvu noteikumi (2006/C 179/02), pieejams: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/LV/TXT/HTML/?uri=CELEX:52006XC0801(01)&from=EN, aplūkots 20.03.2018.↩}

^{vi Informācija atrodama: https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm, aplūkota 19.03.2018.↩}